孙建:论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性

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  【摘要】客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的选取性与灵活性目标是正确适用我国国际私法与有效发挥其效用的重要基础。近年来我国理论界对我国国际私法法律适用选取性与灵活性在理论和实践中所处的问题报告 、对晚近国际私法法律适用的选取性与灵活性的结合及其启示和对我国国际私法法律适用选取性与灵活性的价值选取问题报告 的研究尚缺陷深入。深入研究上述问题报告 将助于我国在理论和实践中正确把握我国国际私法法律适用的选取性与灵活性问题报告 ,助于助于我国国际民商事关系的健康发展。

  【关键词】国际私法;法律适用;选取性;灵活性

  我国国际私法法律适用的选取性与灵活性问题报告 不仅是理论问题报告 ,也是实践问题报告 ,客观认识并正确把握我国国际私法法律适用的选取性与灵活性目标是正确适用我国国际私法并有效发挥其效用的重要基础。而且,咋样正确认识和正确处理我国国际私法在理论和实践中所处的法律适用选取性与灵活性问题报告 、咋样理解晚近国际私法法律适用选取性与灵活性的结合及其启示和咋样正确把握我国国际私法法律适用的选取性与灵活性的价值选取,机会成为当前我国国际私法法律适用中迫切时需正确处理的重要理论和实践问题报告 。对上述问题报告 进行深入探讨将助于助于我国国际私法法律适用理论和实践的发展与完善,助于助于我国国际民商事关系的健康发展。

  一、问题报告 的提出

  在国际私法法律适用中,法律适用规范既要具有选取性又要具有灵活性。正如法国法学家勒内·达维德指出:“在所有国家中,在正义制度的这个 需求之间,机会所处,并将永远所处一对矛盾,那只是我法律一边时需是明确的、可预见的,另一边时需是灵活的,也能适应各种不同的情形。”[1]然而,在我国国际私法法律适用理论和实践中,机会受传统的单纯追求适用法院地法以实现本国国家利益理论的影响,所处着如下一些问题报告 :不明确的法律适用规范被认为助于实现当前我国国家利益;我国现行国际私法法律适用规范规定得缺陷明确,缺陷可预见性;法律适用灵活性被认为与判决结果的公正所处有机联系;法律适用规范缺陷明确性原因 法官不说明理由适用法律;对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释以及对外国法内容查明规范规定得过于笼统问题报告 。

  (一)我国国际私法法律适用选取性与灵活性的理论问题报告

  1.我国国际私法法律适用选取性的理论问题报告

  从理论上来看,法律适用选取性的内容通常包括法律适用的明确性、一致性和可预见性,在将法律适用规范适用于一般法律关系时机会规范不选取、不一致和不可预见必然原因 大伙儿儿无所适从,不可正确处理地会影响法律适用规范效力的发挥,影响形式正义的实现。而且,法律适用规范的选取性是其得以发挥应有效用的基本价值。在法律适用的明确性、一致性和可预见性三者关系中,实现明确性又是实现一致性和可预见性的重要基础。我国国际私法法律适用选取性所处以下一些问题报告 。

  首先,不明确的法律适用规范被认为助于实现当前我国国家利益。一国国际私法是该国追求实现国家利益的工具。没法 ,法官是依本国不明确的法律适用规范直接适用法院地法助于实现本国国家利益?还是依本国明确的法律适用规范平等地选取适用内外国法助于实现本国国家利益?从国际私法的理论学说的发展来看,不明确的法律适用规范显然更易于法官自由选取适用法院地法,而一国法官适用法院地的实体法似乎更助于实现本国国家利益。从13世纪意大利北部突然跳出的法则区别说,到美国冲突法“革命”以来,柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、甚至“抛妻弃子”冲突规则的主张,无不追求适用法院地法以实现本国国家利益,[2]觉得质时需在强调法律适用规则不应明确,不明确的法律适用规则才更易于法院适用本国法以更好地维护本国国家及此人 的权益。事实上,尽管美国冲突法“革命”中的激进主张受到了严重的抨击,而且,其法律适用规范不需明确的理念却突然发挥着重大影响,而且对当前我国的法律适用亦产生着重大影响。[3]

  然而,实现国家利益的法律方法是随着时代的变化而不断变化的。应该就看,“全球化时代,各国利益的相互渗透加深了彼此之间的相互依存,使国家间关系由对抗转向媒体协作,”[4]这就客观上要求各国应当依国际私法规则平等地选取适用内外国法律。事实上,各国在国际私法法律适用上其收益与代价突然相伴而行的,而且,我国所处的缺陷注重法律适用明确性、以追求适用法院地法实现我国国家利益的作法值得分析。

  其次,传统法律适用理念下我国法律适用规范缺陷选取性问题报告 。改革开放以来,我国在追求适用法院地法以易于实现我国国家利益理念的影响下,我国制定的一些法律规范缺陷明确,从而使一些法律适用规范缺陷应有的明确性、规范性和可操作性。目前,我国现行立法对法律适用的规定体现在我国的《民法通则》第8章中,该章规定得过于简单,不仅对一些问题报告 规定得缺陷明确,而且还突然跳出了一些立法上的空白。[5]此外,我国的《涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)[6]对反致、法律规避、没法 查明外国法内容的认定标准和移动中物件的法律适用等涉外民商事法律制度均未规定,即使在已有的一些一些规定中,也所处着内容缺陷明确等问题报告 。[7]机会我国国际私法法律适用规范的明确程度与其所应达到的明确性目标相距甚远,法官与内外国此人 依照我国法律适用规范在一些情形下难以预见选取适用法律的结果。

  2.我国国际私法法律适用灵活性的理论问题报告

  法律适用灵活性被认为与判决结果的公正所处有机联系。现代国际私法适用法律法律方法的最大特点就在于它否定了固化且唯一的连结点的指引,而代之以“最密切联系”等弹性概念将法官的主观作用介入到法律适用过程中,使法官的自由裁量权得到充挂接挥。其价值目标就在于追求判决结果的实质正义。法律适用的公正性是保护此人 利益的根本要求。在我国法学界有的学者提出了国际社会“冲突规范的灵活化趋势”,[8]还有的认为,法律适用的灵活性与判决结果的公正性所处着内在的联系。同类,有的学者认为,“法律适用的灵活性和判决结果的公正性是相互联系的有机体。”[9]法律适用的灵活性并不一定也能被各国普遍认可只是我机会它也能致使判决结果实现公正。当然,法律适用的灵活性都上能实现判决结果的实质正义,关键还取决于另一一个多 国家是是是否是是具有符合法律适用灵活性要求的法制传统和法官是是是否是是具有行使自由裁量权的基本素质。然而,我国属于大陆法系国家,不具有适应法律适用灵活性要求的法制传统,相对来说一些法官亦缺陷行使自由裁量权的基本素质。法律适用灵活性的各种表现形式表明,灵活性的核心就在于法官也能被赋予自由裁量权。你这个 自由裁量权既为法官追求判决结果的公正性提供了机会,又为法官任意裁量提供了合法方法。事实上,方法法律适用灵活性法律方法选取适用法律仅仅是有机会实现判决结果的公正,不须须然原因 判决结果的公正。

  (二)我国国际私法法律适用选取性与灵活性的实践问题报告

  在我国机会法律适用选取性模式中法律适用规范机会缺陷明确机会所处空缺,灵活性模式中的灵活因素过于原则、弹性过大、缺陷必要的限制,对于咋样适用法律在实践中往往难以把握。

  1.法律适用规范缺陷明确性原因 法官不说明理由适用法律

  在我国涉外民商事案件审理的过程中,法官都上能依职权不说明理由直接选取适用法院地法?对于你这个 问题报告 ,我国法院的态度很不统一。[10]有的法院认为,此人 对适用我国法律未提出异议,就都上能适用我国法律;还有的法院认为,此人 双方在诉讼中引用了我国法律,亦都上能适用我国法律。机会都上能理解为,假没法 人 没法 明确主张选取法律适用规则或机会适用外国法,就可直接适用我国法律。[11]

  1998年我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题报告 的意见(试行)》(以下简称《意见》)第178条第2款规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照《民法通则》第8章的规定来选取应适用的实体法。”4000年最高人民法院在《管理审理和执行涉外民商事案件应当注意的有几块问题报告 的通知》(以下简称《通知》)中指出,“审理案件时需做到认定事实客观、全面,适用法律准确、适当,实体正确处理公正、合法,除《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定的三类合同时需适用中国法律外,均应依照有关规定机会此人 约定,准确选取准据法。”最高人民法院的上述意见和通知表明,依职权选取适用法律和准确选取准据法是我国各级人民法院的义务。4003年我国最高人民法院发布的《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情形的通报》(以下简称《通报》)规定,人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理要素首先对于该案应适用的法律做出分析和判断,并具体说明理由。决没法 无视法律适用问题报告 而想当然地适用本国法,只是我能只得出关于适用法律的结论而对原因 不予阐述。应该就看,该《通报》表明了我国法院审理涉外商事案件适用法律应当说明理由。然而,却未规定法院审理涉外民事案件适用法律应当说明理由,也未对不说明理由适用法律的后果做出明确规定。而且,你这个 规定在明确性上仍然所处缺欠。

  2.对“最密切联系”原则等弹性连结点的任意解释

  目前我国法律适用带有“最密切联系”原则等弹性连结点。法官为了追求实体公正,在依最密切联系原则选取适用法律时具有灵活性,你这个 灵活性主要表现为其所具有的自由裁量权。为了正确处理法官的自由裁量要素实体公正,英美法系国家罗列了诸多时需考虑的限制因素,大陆法系国家也规定了结构性履行规则。然而,我国一些法院认为机会此人 依我国法律诉讼或对适用我国法律未提出异议,就认为案件与我国法律有最密切联系,从而适用了我国法律。[12]应该看得,你这个 助于此人 被动适用我国法律的做法事实上是与此人 意思自治原则不相符的。

  3.对外国法内容查明规范规定得过于笼统

  机会我国法律对外国法内容查明规范规定得过于笼统,原因 我国一些法院法官在审理涉外民商事案件中随意排除外国法的适用,不去查找应当适用的外国法,而直接适用我国法院地法。[13]应当认为,在依法律适用规范的指引应当适用外国法却不适用外国法,只是我积极适用我国法院地法,机会助于维护我国国家主权和国家利益,而且却违背了国际私法关于依法律适用规范指引平等地适用内外国法的基本做法,而且方法我国法律适用规范指引适用外国实体法一般我不要 有损于我国国家主权和国家利益。鉴于我国国际私法法律适用规范在司法实践中所处的问题报告 ,没法 不说我国的一些国际私法法律适用灵活性规则缺陷必要的限制性规定。

  二、晚近国际私法法律适用选取性与灵活性的结合及其启示

  随着经济全球化和法律趋同化的发展,为了使我国国际私法理论与实践顺应各国国际私法理论与实践的发展,我国有必要探讨借鉴晚近国际私法在法律适用选取性与灵活性上取得的成果,有点儿是确立以追求正义为目标的选取性与灵活性结合的法律适用模式,以正确处理我国国际私法法律适用选取性与灵活性的理论与实践问题报告 。

  (一)晚近法律适用选取性与灵活性结合的主要特点

  1.选取性与灵活性结合在一定情形下保留了法律适用明确性等价值目标

  法律适用选取性的原有价值目标是实现法律适用规范的明确性、一致性和可预见性,它们是法律适用规范得以发挥应有效用的基本价值。选取性法律适用规范与灵活性法律适用规范其涵义是相互对立的,而且这个 法律适用规范又是都上能结共要用的。一般来说,在法律适用选取性规范与灵活性规范结合的模式中,法律适用规范的选取性不须因法律适用规范的灵活性的所处而抛妻弃子其原有的选取性属性,其中的选取性规范保留了法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。同类,4001年《韩国国际私法》第37条规定:“感情的一般效力依顺序适用下列各项被指定的法律:(1)夫妇的同一本国法;(2)夫妇的同一惯常居所地法;(3)与夫妇有最密切联系的地方的法律。”[14]根据该条规定,机会夫妇所属的本国法相同,或夫妇所属的惯常居所地法相同,没法 ,在选取夫妇感情效力时所适用的准据法就具有选取性,你这个 具有选取性的法律适用规范就保留了事先 法律适用明确性、一致性和可预见性的价值目标。

  2.选取性与灵活性结合在一定情形下体现了形式正义的价值取向

  法律适用选取性与灵活性结合模式中的选取性规范在一定情形下体现了法律适用的形式正义。博登海默指出:“在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展你这个 部门法的过程中起到了有点儿重大的作用。”[15]在法学理论上,(点击此处阅读下一页)

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